【基本案情】

　　2000年2月10日，被告單位建邦公司由法定代表人被告人何某出面，與被告人邵某及韓曉余(韓小雨)、黃安迪、徐偉江簽訂了一份為期5年承包經(jīng)營建邦公司的協(xié)議書。簽約后，被告邵某等四人在建邦公司以承包人身份從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，并對生產(chǎn)經(jīng)營活動中的經(jīng)濟往來進行單獨記賬。2001年8月至9月間，承包人之一黃安迪退出承包，當時曾就承包利潤進行核算，承包人黃安迪以應收貨款轉(zhuǎn)移等方式獲得分紅。承包期滿后，其余原承包人繼續(xù)以上述方式記賬。被告單位建邦公司被承包經(jīng)營后，被告人何某仍沒有脫離對該公司的貸款、還款等事項的管理。發(fā)包方與承包方至今就被告單位建邦公司承包問題未進行處理。

　　2002年1月，寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司經(jīng)理李鴻定(另案處理)與被告人邵某電話聯(lián)系業(yè)務時談及增值稅專用發(fā)票事宜，李提出其公司向其他單位購貨后，其銷售的客戶不需要發(fā)票，其公司有發(fā)票多余，如需要可商量。為此，被告人邵某征求何某的意見，何同意開些發(fā)票進來。之后，被告人邵某與李鴻定聯(lián)系開票事宜，雙方明確具體操作方法為：被告邵某提供建邦公司所需發(fā)票的額度;李鴻定根據(jù)該額度，扣除開票費數(shù)額(價稅合計3.8%至4%的比例)，用現(xiàn)金從其使用的銀行卡上匯入被告人邵某銀行卡上;被告人邵某將該款轉(zhuǎn)入建邦公司，建邦公司再加上被扣除的開票費匯付給由李鴻定指定的單位(實際與寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司有貨物買賣關系的供貨單位);最后，由收款單位開具增值稅專用發(fā)票給建邦公司。2002年1月至2005年 4月間，被告人邵某按上述方法為被告單位建邦公司從河北寶碩股份有限公司等12家單位虛開得增值稅專用發(fā)票共44份。另外，被告人邵某用直接支付給李鴻定上述同樣比例的開票費的方法，以被告單位建邦公司為受票單位從寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票14份。上述虛開的增值稅專用發(fā)票共58份，價稅合計14 990 796.00元，其中稅額2 178 149.89元，被告單位建邦公司均已向國稅部門申報抵扣。具體為：

　　1、從寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票14份，價稅合計1 289 200元，其中稅額187 319.66元;

　　2、從河北寶碩股份有限公司氯堿分公司虛開得增值稅專用發(fā)票3份，價稅合計1 275 000元，其中稅額185 256.41元;

　　3、從河南恒通化工有限責任公司虛開得增值稅專用發(fā)票1份，價稅合計1 000 091元，其中稅額145 312.37元;

　　4、從南通市化工輕工股份有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票1份，價稅合計397 500元，稅額57 756.41元;

　　5、從南通市第二化工輕工公司虛開得增值稅專用發(fā)票2份，價稅合計148 000元，其中稅額21 504.28元;

　　6、從江蘇廣全集團有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票2份，價稅合計834000元，其中稅額121179.49元;

　　7、從浙江省皮革塑料有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票3份，價稅合計1 215 650元，其中稅額176 632.90元;

　　8、從濟寧中銀電化有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票1份，價稅合計499 525元，其中稅額72 580.55元;

　　9、從浙江特產(chǎn)石化有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票17份，價稅合計5 491 380元，其中稅額797 892.84元;

　　10、從浙江五洋經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票10份，價稅合計906 550元，其中稅額131 720.96元;

　　11、從青島海晶化工集團有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票2份，價稅合計740 900元，其中稅額107 652.14元;

　　12、從上海海螺建材國際貿(mào)易有限公司虛開得增值稅專用發(fā)票1份，價稅合計375 000元，其中稅額54 487.18元;

　　13、從新疆天業(yè)化輕有限責任公司虛開得增值稅專用發(fā)票1份，價稅合計818 000元，其中稅額118 854.70元。

　　2003年1月至2005年4月間，被告人蘇某明知是被告單位建邦公司讓他人虛開所得的增值稅專用發(fā)票35份，價稅合計9 404 171.00元，稅額1 366 418.03元，仍為被告單位建邦公司做賬后，向國稅部門申報抵扣稅款。

　　2005年5月26日，被告單位建邦公司經(jīng)自查后主動到本市國稅部門補繳217萬余元稅款及繳納滯納金14萬余元。

　　同年8月25日，被告人邵某、何某、蘇某經(jīng)通知后，主動向?qū)幉ㄊ泄簿纸?jīng)濟犯罪偵查支隊投案，并如實供述上述事實。

　　案發(fā)后，被告人何某、邵某有揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實。

　　浙江省余姚市人民檢察院以被告人邵某、被告單位建邦公司、被告人何某、蘇某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，于2006年7月20日向浙江省余姚市人民法院提起公訴。

　　被告人邵某辯解：1、承包協(xié)議簽過，但沒有具體實施。2、對公訴機關指控的“建邦公司許可其虛開增值稅專用發(fā)票”有異議，其是該公司的職工，虛開的增值稅專用發(fā)票其個人不可能去抵扣，其個人又沒有得到任何利益。

　　被告人邵某的辯護人錢榮麓、張澤云的辯護意見有：一、公訴機關將本案所涉58份增值稅專用發(fā)票全部定性為虛開增值稅專用發(fā)票罪，定性有誤，適用法律不當。從現(xiàn)有證據(jù)看，除寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司14份增值稅專用發(fā)票外，其余44份增值稅專用發(fā)票不屬于刑法第二百零五條所指的“虛開”，而應定性為非法購買增值稅專用發(fā)票罪和偷稅罪，應擇一重罪即偷稅罪處罰。二、公訴機關認定被告人邵某與建邦公司屬于共同犯罪，與事實不符。本案所涉犯罪應為單位犯罪，被告人邵某作為直接責任人員，承擔相應的法律責任。三、被告人邵某具有自首和立功的法定從輕、減輕情節(jié)及國家稅款全部補繳的酌情從輕情節(jié)。

　　被告單位建邦公司辯解：一、公司是承包經(jīng)營的，應由承包人承擔刑事責任。其公司只對被告人邵某實施犯罪客觀上起到了一定的幫助作用，應是共同犯罪中的從犯。二、本案應按偷稅罪予以處罰。三、在案發(fā)前主動補繳稅款，未造成國家稅款的實際損失。

　　被告人何某辯解：關于承包問題，其理解是全部承包。

　　被告人何某的辯護人竇鶴年、王嘉本的辯護意見是：一、公訴機關認定“被告人何某與作為承包者之一的被告人邵某簽訂了為期5年的就公司部分經(jīng)營活動進行租賃承包協(xié)議書”不符合事實，且證據(jù)不足。根據(jù)承包經(jīng)營協(xié)議書，應是全部承包，并非“部分”承包。該協(xié)議簽定后也得到了實際履行。二、建邦公司發(fā)包后承包人虛開增值稅專用發(fā)票的法律責任應由承包人自行承擔。被告人何某不承擔承包后的納稅義務及法律責任。三、被告人何某作為法定代表人代表公司發(fā)包給承包人后，只對邵某實施犯罪客觀上起到了一定的幫助作用，應是共同犯罪中的從犯。四、被告人何某有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)。[page]

　　被告人蘇某辯解：為建邦公司虛開的發(fā)票是他們提供給其的，其沒去拿;其沒有許可被告人邵某去開發(fā)票。

　　被告人蘇某辯護人的辯護意見是：一、被告人蘇某在共同犯罪中沒有決策權，沒有絲毫利益所得，其僅起次要和輔助作用，應認定為從犯。二、被告人蘇某自愿認罪并有自首情節(jié)。

　　【法院審判】

　　余姚市人民法院認為，被告單位建邦公司違反稅收征管制度，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票58份，價稅合計 14 990 796元，其中稅額2 178 149.89元，并已向國稅部門申報抵扣，數(shù)額特別巨大，其行為已構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。在單位犯罪中，被告人邵某作為承包人在承包經(jīng)營建邦公司以后，直接決策并具體實施虛開增值稅專用發(fā)票的行為，屬于因承包經(jīng)營被告單位建邦公司而產(chǎn)生的直接負責的主管人員;被告人何某系被告單位建邦公司的法定代表人，同意被告人邵某虛開增值稅專用發(fā)票，也是直接負責的主管人員;被告人蘇某明知是虛開的增值稅專用發(fā)票35份，價稅合計9 404 171.00元，稅額1 366 418.03元，仍為被告單位建邦公司做賬，并向國稅部門申報抵扣稅款，系其他直接責任人員。綜上，被告人邵某、何某、蘇某的行為均已構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

　　公訴機關認定被告單位建邦公司、被告人邵某、何某、蘇某均構成虛開增值稅專用發(fā)票罪，罪名成立，但認定被告人邵某與被告單位建邦公司系共同犯罪不當，予以糾正。被告人邵某的辯護人提出的本案涉及44份發(fā)票應定性為非法購買增值稅專用罪和偷稅罪，擇一重罪即偷稅罪處罰的辯護意見以及被告單位建邦公司和被告人何某的辯護人提出的本案應按偷稅罪進行處罰的辯解和辯護意見，與本案的事實及法律規(guī)定不符，不予采納。被告人邵某的辯護人提出被告人邵某個人不能成為本案自然人犯罪主體的辯護意見，予以采納，但辯稱被告人邵某系單位犯罪中的其他直接責任人員的意見，與被告人邵某在單位犯罪中地位和作用不符，不予采納。

　　在被告單位建邦公司實行犯罪中，被告人邵某在犯罪的主觀方面是犯意的發(fā)起者，客觀方面又起著主導作用，應認定為主犯;被告人何某在被告單位建邦公司實行犯罪中，客觀上對作為被告單位建邦公司承包人的被告人邵某實行犯罪起到了次要作用，應認定其為從犯;被告人蘇某在共同犯罪中起輔助作用，是從犯。對于從犯依法應當從輕、減輕或者免除處罰。被告人何某、蘇某的辯護人提出被告人何某、蘇某是從犯的辯護意見，予以采納。

　　被告單位建邦公司直接負責的主管人員即被告人何某、邵某和作為其他直接責任人員的被告人蘇某自動投案并如實供述單位犯罪的事實，應當認定被告單位建邦公司及被告人何某、邵某、蘇某有自首情節(jié)，依法可以從輕或者減輕處罰。相關辯護人對此提出的辯護意見，予以采納。

　　案發(fā)后，被告人何某、邵某有揭發(fā)他人犯罪行為，并經(jīng)查證屬實，應認定有立功表現(xiàn)，依法可以從輕或者減輕處罰。相關辯護人對此提出的辯護意見，予以采納。

　　被告單位建邦公司已主動補繳全部稅款，對被告單位建邦公司及被告人何某、邵某、蘇某酌情予以從輕處罰。被告人何某、邵某、蘇某自愿認罪，酌情予以從輕處罰。

　　對于被告單位建邦公司辯解其在共同犯罪中是從犯的意見。經(jīng)查，被告單位建邦公司認為其是從犯，是基于公訴機關認定本案的被告人邵某與其進行共同犯罪，本院已糾正了這一指控，而認定其為獨立的單位犯罪，因此不存在主、從犯之分，其辯解意見不予采納。

　　綜合上述情節(jié)，對被告單位建邦公司予以從輕處罰;對被告人邵某、何某、蘇某依法予以減輕處罰。鑒于被告人何某、蘇某上述犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，對其適用緩刑不致再危害社會，依法可適用緩刑。辯護人要求對被告人何某、蘇某減輕處罰并適用緩刑的意見予以采納。

　　為維護國家稅收管理制度，嚴肅法制，對被告單位建邦公司依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款之規(guī)定，對被告人邵某依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第二十六條第一款、第四款之規(guī)定，對被告人何某依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，對被告人蘇某依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，分別判決如下：

　　(一)被告單位建邦公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金二十萬元(罰金限本判決生效后三個月內(nèi)繳納)。

　　(二)被告人邵某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑五年(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年11 月30日起至2010年11月29日止)。

　　(三)被告人何某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算)。

　　(四)被告人蘇某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算)。

　　宣判后，被告單位余姚市建邦塑業(yè)有限公司、被告人邵某、被告人何某、被告人蘇某未提出上訴。

　　【案例評析】

　　1、利用他人為自己開具增虛值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為如何定性?

　　被告單位建邦公司從河北寶碩股份有限公司等12家單位取得增值稅專用發(fā)票44份并用于抵扣稅額。是利用他人為自己開具增虛值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為，屬于刑法二百零五條虛開增值稅專用發(fā)票罪中的“讓他人為自己虛開”情形，應按虛開增值稅專用發(fā)票罪處罰。

　　理由：

　　被告單位建邦公司上述之行為是否屬于刑法二百零五條的“讓他人為自己虛開”是認定本案是否成立虛開增值稅專用發(fā)票罪的關鍵。虛開增值稅專用發(fā)票罪所侵犯的客體是國家稅收管理制度，主要是增值稅專用發(fā)票的管理制度。該管理制度應體現(xiàn)為二點：其一，不允許惡意利用增值稅專用發(fā)票牟利，更不得利用增值稅發(fā)票逃稅、偷稅、騙稅;其二，增值稅專用發(fā)票所聯(lián)系和反映的必須是真實的、實際成立的交易關系，假的交易關系是不受保護的。

　　具體到本案查明事實：寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司從其他單位購貨后不需要增值稅專用發(fā)票，該公司經(jīng)理李鴻定為獲取非法利益(收取開票費)，被告人邵某為其承包企業(yè)即被告單位建邦公司取得增值稅抵扣進項稅額，雙方合謀后，通過被告人邵某的承包企業(yè)即被告單位建邦公司賬戶將貨款轉(zhuǎn)付給與寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司有實際貨物買賣關系的供貨單位后，交易貨物由寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司取得，供貨單位開具的增值稅專用發(fā)票由被告單位建邦公司取得并用于進項抵扣。抵扣的稅額特別巨大。[page]

　　從上述查明事實可看出，表面上被告單位建邦公司與開票單位有貨物買賣關系(建邦公司匯付貨款，收款單位發(fā)貨或需方自提并按實開具發(fā)票給匯付單位)，實質(zhì)上是虛假的，建邦公司與開票單位無實際貨物交易，實際貨物交易存在于寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司與開票單位之間，只不過該公司經(jīng)理李鴻定與被告人邵某具體操作了建邦公司與開票單位存在貨物交易的假象而已。

　　被告單位建邦公司的上述虛假交易的目的是為了獲取增值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額，從客觀結果看，建邦公司以收購廢料生產(chǎn)產(chǎn)品，產(chǎn)品銷售后要開具增值稅專用發(fā)票(銷項)，根據(jù)稅務法律法規(guī)規(guī)定，國家將對這種交易征收17%的增值稅，而建邦公司收購廢料時無進項發(fā)票，這就造成進項發(fā)票不足，無法抵扣，通過上述行為獲得發(fā)票并進行抵扣，實際侵占了國家財產(chǎn)。

　　本案中建邦公司的上述行為顯然侵害了國家對增值稅發(fā)票的管理制度，筆者認為在界定刑法第二百零五條中的“讓他人為自己虛開”時，應掌握兩點：一是，“實開”的增值稅發(fā)票應當是指以財稅會計法規(guī)定為基礎，如實反映交易全過程的增值稅發(fā)票;二是，購貨所得的進項增值稅發(fā)票，即使是如實開具的，如果在交易過程中有明顯惡意，有騙取國家稅款的客觀行為，也應當認定進項發(fā)票是“虛假”，應認定為“讓他人為自己虛開”。因此建邦公司的上述行為符合刑法第二百零五條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪中形式之一“讓他人為自己虛開”，構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

　　2、個人承包經(jīng)營的企業(yè)犯罪是單位犯罪還是個人犯罪?

　　在本案中，公訴機關認定被告人邵某是作為自然人主體與被告單位建邦公司共同犯罪主要是依托被告人邵某等人與被告單位建邦公司之間存在著承包經(jīng)營關系的事實。被告人邵某辯護人認為，被告人邵某與建邦公司共同犯罪與事實不符，本案所涉及的犯罪是單位犯罪，被告人邵某作為直接責任人員，承擔相應責任，其個人不能成為本案自然人犯罪主體。筆者認為，第一，承包經(jīng)營只是經(jīng)營方式的改變，都只是根據(jù)所有權與經(jīng)營權相分離的原則，強化企業(yè)法人的法律地位，強化經(jīng)營者的責任權利，完善企業(yè)機制的一種方式。企業(yè)的所有者既然將企業(yè)承包給他人，承包人勢必以企業(yè)的名義參加經(jīng)濟活動，所產(chǎn)生的法律后果也應由企業(yè)承擔，之后才是由承包人與企業(yè)所有者之間在內(nèi)部進行利益分配、責任分擔。企業(yè)所有者愿意在保留所有權不變的情況下將企業(yè)的使用權出讓而獲取一定的收益，就有義務對承包人對企業(yè)的使用情況進行監(jiān)督，并承擔承包人以企業(yè)的名義進行經(jīng)濟活動所帶來的風險。而在法律上，企業(yè)被承包后其獨立的企業(yè)法人的法律地位并無任何變化，企業(yè)行為的法律后果同樣也不應有變化。因此，被承包的企業(yè)實施的犯罪行為，是否按單位犯罪處理，首先要取決于該企業(yè)是否屬于《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規(guī)定的“單位”，顯然，被告單位建邦公司的性質(zhì)屬有法人資格的私營企業(yè)，在此規(guī)定的“單位”范圍之列，應按單位犯罪處理。同時，在這種經(jīng)營方式下，承包人員已成為被承包單位的成員之一，他們的經(jīng)營行為是代表單位而不是代表個人，是一種單位行為。被告人邵某的上述行為是以單位名義進行，應認定為單位犯罪。第二，要認定企業(yè)承包人作為自然人犯罪主體，根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定精神，企業(yè)被承包后以實施犯罪為主要活動的，或者違法所得歸承包人所有的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案的現(xiàn)有證據(jù)都不能證明被告人邵某在企業(yè)承包后以實施犯罪為主要活動的和違法所得歸其承包人所有的事實。因此，公訴機關認定被告人邵某作為自然人犯罪主體與建邦公司共同犯罪，指控不當，應予以糾正，被告人邵某及其辯護人關于被告人邵某不能作為自然人犯罪主體與被告單位建邦公司構成共同犯罪的意見，予以采納。

　　3、被告人邵某是單位犯罪中的直接負責的主管人員還是其他直接責任人員?

　　本案認定建邦公司以單位犯罪，那么如何確定該單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，本案被告人邵某在單位犯罪中是直接負責的主管人員還是其他直接責任人員。筆者認為，根據(jù)查明的事實，被告人邵某一方面在建邦公司單位犯罪中是直接具體實施犯罪的人員，在單位犯罪中是其他直接責任人員;另一方面因其是被告單位建邦公司的經(jīng)營承包人，其已成為被告單位建邦公司決策機構成員，有權決定公司運作過程中的相關事務，包括實施承包單位的犯罪行為，其屬于因承包經(jīng)營被告單位建邦公司而產(chǎn)生的該單位的直接負責的主管人員，因此從在單位犯罪中有決定權的角度來確定，應認定其為直接負責的主管人員。由于直接負責的主管人員身份可以隱含其他直接責任人員身份(反之則不可)，因此辯護人關于被告人邵某在單位犯罪中單一是其他直接責任人員的辯護意見與事實和法律不符，不予采納。

　　4、企業(yè)被他人承包經(jīng)營后，企業(yè)的法定代表人是否要承擔承包企業(yè)者進行犯罪活動的責任?

　　在本案中，在認定被告單位建邦公司為單位犯罪，承包人之一即被告人邵某為單位犯罪中的直接負責的主管人員后，作為被告單位建邦公司的法定代表人即被告人何某在企業(yè)(建邦公司)被承包經(jīng)營后，是否要承擔承包企業(yè)進行犯罪活動的責任問題，也就是說，被告人何某是否可認定為是被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負責的主管人員?對此有兩種意見：

　　一種意見認為被告人何某不構成犯罪。理由：被告人何某將其所有的企業(yè)即被告單位建邦公司發(fā)包給被告人邵某等人經(jīng)營，雙方簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，根據(jù)協(xié)議的約定，承包的內(nèi)容包括了被告單位建邦公司產(chǎn)、供、銷及人、財、物的經(jīng)營和管理。在本案中查明，該協(xié)議發(fā)包方與承包方均無異議，因此是雙方真實意思的表示，內(nèi)容又不違反法律的規(guī)定，故屬于合法有效。發(fā)包方與承包方均必須按約履行，否則就產(chǎn)生違約，盡管目前雙方對協(xié)議的全面履行及部分履行產(chǎn)生分歧，這種在承包經(jīng)營中產(chǎn)生的爭執(zhí)，無非存在哪方違約問題，不能以此為由而否定雙方之間合法有效的承包經(jīng)營關系，最終對雙方的承包問題還是要依法依約進行處理的。就虛開發(fā)票的獲利來說，因雙方在承包協(xié)議中約定承包企業(yè)的應納稅款均由承包方自理，那么虛開發(fā)票所獲得的利益自然歸屬于承包方。就發(fā)包方而言，虛開發(fā)票是無利可圖的。因此，一方面，被告單位建邦公司被被告人邵某等人承包經(jīng)營后，所有權與經(jīng)營權已相分離，被告人何某雖是法定代表人，但已不是該企業(yè)決策機構的成員，無權決策。從被告單位建邦公司會計即被告人蘇某的供述中也可明確，被告人何某沒有指示其操作虛開發(fā)票，只有被告人邵某指示其如何操作虛開發(fā)票。在本案中，被告人何某已不是單位犯罪中處于決策和指揮實施犯罪的地位直接負責的主管人員，那么其表態(tài)同意承包人即被告人邵某虛開增值稅專用發(fā)票，就不具有概括的犯罪故意，對單位故意范圍內(nèi)的整個犯罪結果不應負責。另一方面，在被告人何某表態(tài)同意虛開增值稅專用發(fā)票的事實認定上存在證據(jù)不足，被告人何某只有在最初的供述中表示過是同意讓被告人邵某虛開些發(fā)票，但在被采強制措施后的所有供述中均否認同意之事。之后在庭審中又當庭供述是同意過邵虛開過一些發(fā)票，綜觀被告人何某的供述，假如被告人何某在同意上又出現(xiàn)否定，那么，從本案目前的證據(jù)看，除被告人邵某的供述外，無其他可相印證的證據(jù)。證據(jù)顯得非常單薄，難以認定。第三方面，依照最高院編著的《基層人民法院法法官培訓教材務實卷刑事審判篇》中關于“共同犯罪的認定”所闡述的意見，“對于共謀而未實行者在共同犯罪中的作用，要具體問題具體分析。對于首倡犯意并策劃犯罪方法而未實行者，一般應認定為主犯;對于只是一般參與共謀而未實行者，一般應當認定為從犯;對于參與共謀作用輕微又沒有實行者，可以認定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，不構成犯罪”。結合本案事實，被告人何某在企業(yè)已發(fā)包給被告人邵某等人經(jīng)營的情況下(被告人何某無決策權)，被告人邵某就承包企業(yè)虛開發(fā)票的犯意向被告人何某表明，何表示同意，應認為參與共謀作用輕微。綜上，被告人何某不是被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負責的主管人員，也不是其他直接責任人員，因此其是無罪的。[page]

　　另一種意見認為被告人何某構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。理由：被告人何某在被告單位建邦公司被被告人邵某等人承包經(jīng)營后，被告單位建邦公司所有權與經(jīng)營權產(chǎn)生分離，被告人邵某享有承包企業(yè)經(jīng)營活動的決策權，但被告人何某并非因此而脫離了對被告單位建邦公司所有的管理，被告單位建邦公司有些事務其客觀上仍在處理，如公司的貸款、還款等都需其著手處理，從這一角度講，其仍有決定權，其的言行對被告單位建邦公司的運作仍產(chǎn)生一定作用，因此其在企業(yè)發(fā)包后，對承包人即被告人邵某提出承包企業(yè)要虛開增值稅專用發(fā)票表示同意態(tài)度，對被告人邵某虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪具有幫助作用。被告人何某同意承包人即被告人邵某虛開增值稅專用發(fā)票，刑法理論上稱為“共謀”，作為法定代表人參與共謀，不能認定作用輕微，“共謀”屬于犯罪行為，應將被告人何某認定為被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負責的主管人員。筆者贊同第二種觀點。

　　5、單位犯罪中，直接負責的主管人員和其他責任人員間如何區(qū)分主、從犯?若存在兩個以上直接負責的主管人員時，他們之間是否還可區(qū)分主、從犯?

　　依法律規(guī)定，主、從犯區(qū)分必須存在于共同犯罪當中，本案已認定建邦公司為獨立的單位犯罪，因此，本案就涉及到對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他責任人員是否可分主從犯問題。根據(jù)最高人民法院“關于審理單位犯罪案件對直接負責的主管人員和其他責任人員是否可分主從犯問題的批復”中所明確的意見，在審理單位犯罪案件時，對直接負責的主管人員和其他責任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。對此批復，最高人民法院在理解與適用中明確，關于審理單位犯罪案件對直接負責的主管人員和其他責任人員是否可分主從犯，理解為原則上可不區(qū)分主從犯，但特殊情況下并不排除可以進行這種區(qū)分，所謂特殊情況，主要是指根據(jù)具體案情，如不區(qū)分主、從犯，在對被告人決定刑罰時很難做到罪、責、刑相適應。例如，一般情況下，單位犯罪中直接負責的主管人員處于決策和指揮實施犯罪的地位，具有概括的犯罪故意，應該對單位故意范圍內(nèi)的整個犯罪結果負責，即應負主要責任;單位中其有他直接責任人員處于具體實施犯罪的地位，具有具體的犯罪故意，應該對其在單位故意范圍內(nèi)具體實施的行為負責。但是，犯罪單位中直接負責的主管人員并不是對于任何單位故意犯罪都起到主要作用，其他直接責任人員也并不都起次要作用。在某些情況下，直接負責的主管人員對在單位犯罪中所起的作用明顯小于其他直接責任人員，如果對于主管人員不減輕或免除處罰，就不能做到罪責刑的完全適應，不能準確地對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。在這種情況下，就可以而且應當區(qū)分主、從犯。結合本案，從建邦公司法定代表人即被告人何某在建邦公司作為單位犯罪當中所起作用和地位分析，根據(jù)查明的事實，其作用要明顯小于被告人邵某。被告人邵某是首倡犯意并策劃犯罪方法及具體實行人員，應認定為共同犯罪中的主犯。被告人何某與邵某之間有一層企業(yè)承包經(jīng)營關系，其同意虛開，只是一般參與共謀，同時其不具體操作虛開，其屬于共謀而未實行者，依照最高院編著的《基層人民法院法法官培訓教材務實卷刑事審判篇》中關于“共同犯罪的認定”所闡述的意見，應當認定為從犯。

　　根據(jù)查明的事實，被告人蘇某在共同犯罪中的地位處于從屬，作用亦要小于被告人邵某，在共同犯罪中所起的是輔助作用，也應認定為從犯。

　　最高院司法解釋中允許在單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員間區(qū)分主、從犯，由此說明在單位犯罪中直接負責的主管人員和有他直接責任人員之間的犯罪也屬共同犯罪之列。本案在主從犯的區(qū)分上有其特殊性，在單位犯罪中既在直接負責的主管人員與其他直接責任人員之間區(qū)分了主、從犯(即被告人邵某與被告人蘇某之間)。又在兩個直接負責的主管人員(被告人邵某與被告人何某)之間區(qū)分了主、從犯。在單位犯罪中對兩個直接負責的主管人員區(qū)分主從犯是否符合最高人民法院“關于單位犯罪中直接負責的主管人員與其他直接責任人員之間區(qū)分主、從犯”的司法解釋及其理解?筆者認為并不沖突。

　　理由：(1)一個單位犯罪中可以有幾個直接負責的主管人員同時并存(決策機構成員，包括單位的正、副職等)，依照刑法的相關規(guī)定主、從犯的認定是根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用加以區(qū)分的。因此本案中將被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯并不違反上述規(guī)定。(2)退一步講，即便上述理由存在不妥，本案對被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯也不違反上述規(guī)定。在本案中，被告人邵某既是單位犯罪中直接負責的主管人員(從其是承包人，對承包企業(yè)運作有決定權的作用而認定)，又是其他直接責任人員(從其直接實施具體犯罪作用而認定)，其具有雙重身份，因為直接負責的主管人員身份可以隱含其他直接責任人員身份，在本案中，對被告人邵某認定為直接負責的主管人員同時隱含其又屬于其他直接責任人員身份，因此，本案將被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯，也可理解是從被告人邵某是其他直接責任人員角度加以區(qū)分的。因此并不違反最高人民法院“關于單位犯罪中直接負責的主管人員與其他直接責任人員之間區(qū)分主、從犯”的司法解釋及其理解的規(guī)定。

　　【要點提示】

　　利用他人為自己開具增值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為，應按虛開增值稅專用發(fā)票罪處罰。