2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案，對《婚姻法》作了較大的修改。其中一個最重要的修改，就是增加了離婚過錯損害賠償制度，該法第四十六規(guī)定，重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情況下導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。這標志著離婚過錯損害賠償制度在我國婚姻法上得以建立。

　　一、離婚損害賠償制度建立的背景

　　穩(wěn)定的婚姻家庭需要夫妻有著忠誠信念共同經(jīng)營、精心呵護。但隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展、社會物質財富的不斷增加，人們生活的環(huán)境、觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生著變化，西方的性自由、性解放的思潮開始充斥社會，夫妻之間互相忠實、互相尊重的觀念開始淡化，婚姻家庭面臨著前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些亟待解決的問題。

　　第一，家庭暴力問題;據(jù)全國婦聯(lián)1997年對15個省市的信訪統(tǒng)計，因家庭暴力引起的信訪量已占婚姻家庭信訪總量的34.5%。1999年廣東省婦聯(lián)在廣州等11個市組織了1589個家庭入戶抽樣調查，有29.2%的家庭存在程度不同的家庭暴力現(xiàn)象，其中有79.4%存在丈夫對妻子施暴。但由于當事人在傳統(tǒng)觀念作祟認為“家丑不可外揚”以及司法機關“清官難斷家務事”的觀念下一般不愿介入等原因，各級法院對于這類案件處罰很少。等到對觸犯刑律者進行處罰時，婦女權益已被嚴重侵害到無法挽回。

　　第二，包“二奶”問題;據(jù)調查，深圳婦聯(lián)接待關于“二奶”的投訴，1996年至1998年分別為69宗、96宗、200宗。東莞市人民法院1996年至1998年受理婚姻糾紛案2010宗，涉及“包二奶”的578宗，占27%，有的甚至包養(yǎng)“三奶”、“四奶”，有的公開重婚，妻妾共室。破壞了我國婚姻法規(guī)定的一夫一妻制度，敗壞了社會風氣，影響了社會的穩(wěn)定。

　　國內外對破壞婚姻關系行為追究民事責任，經(jīng)歷了三個不同的演變過程：第一過程是將破壞婚姻關系的行為認定為侵害夫權的行為，追究妻為通奸行為的民事責任;第二個過程是對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。第三個過程，是將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償[3楊立新]。

　　我國新《婚姻法》確立了侵害配偶權的離婚過錯損害賠償制度，對破壞婚姻家庭關系的行為加大了制裁力度，運用民事手段對無過錯方采取了保護措施。這對維護自由、平等、和睦、文明的婚姻家庭關系無疑是一個巨大的進步。[page]

　　二、離婚損害賠償?shù)臉嫵蓷l件

　　1、一方實施了違法行為

　　作為離婚損害賠償要件的違法行為特指配偶一方實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種行為。除此之外的諸如小偷小摸、好吃懶做、賭博、吸毒甚至刑事犯罪等都不包括在內，即使這些行為直接導致了離婚的發(fā)生，無過錯方也不能請求離婚損害賠償。

　　2、有損害事實的存在

　　損害事實是指由于配偶一方實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種違法行為，而給另一方造成的財產損害、人身損害及精神損害。

　　《婚姻法》解釋第二十八條規(guī)定，離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害賠償指因過錯方的過錯行為導致無過錯方所持財產的減少及無過錯方可能失去的利益。如雙方共同經(jīng)營或者是可期待的利益以及人身傷害所支付的醫(yī)療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助等費用。[梁兆英：《離婚過錯責任的損害賠償該如何界定》，《棗陽日報》]一些學者認為物質損害賠償只包括實際的損失，可得利益的損失不包括在內，筆者認為對于物質損害賠償，應遵循全部賠償原則，不僅要賠償直接損失，而且對于確定的間接損失也要予以賠償。例如一方高額的工資收入，在沒有財產約定的情況下，屬夫妻共同財產，如果婚姻關系因該重大過錯而解除，這部分工資收入在婚姻關系解除后則為個人財產，對無過錯方而言，她喪失的是對方工資的收入的期待權。[《婚姻家庭法典型判例研究》楊遂全等著人民法院出版社2003年版第295頁]

　　精神損害賠償包括精神痛苦與精神利益的損失。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。[楊立新著《人身權法論》，第252-254頁，中國檢察出版社，1996年]精神上的損害的確無法用金錢來衡量，但正如拉倫茨先生所說，金錢所產生愉悅和安慰能在一定程度上彌補婚姻關系中無過錯方的不愉悅和損害，從而在形式上給予無過錯方一種補償。

　　3、過錯行為與損害事實之間具有因果關系

　　配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待等違法行為，是導致婚姻關系破裂，造成無過錯配偶遭受物質上損失和精神上損害的直接原因，即過錯行為導致了損害事實的發(fā)生，這種因果關系是過錯方承擔賠償責任的基礎。[page]

　　4、具有主觀過錯

　　即實施違法行為的配偶對實施的違法行為具有主觀故意。筆者認為，從離婚過錯行為的四種法定形式看，過錯方主觀上不存在過失情況，而只能由故意構成。

　　5、離婚的發(fā)生

　　婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”?！督忉尅返诙艞l第二款：人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持;第三款：在婚姻存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。由此可見，離婚是提起損害賠償?shù)那疤釛l件，我國婚姻法目前并不支持婚內賠償。

　　6、請求權人無過錯

　　根據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定，只有無過錯方才有權請求離婚損害賠償。理論界對具有請求權的“無過錯方”有不同的理解，一些學者認為這里的“無過錯方”專指未實施婚姻法第四十六條規(guī)定四種違法行為的一方，另有學者則認為“無過錯方”指婚姻關系存續(xù)期間沒有任何過錯的一方。如妻長期賭博，屢教不改，夫因此移情別戀，在外包“二奶”并最終導致離婚時妻是否有權請求賠償呢?筆者同意第一種觀點，因為在婚姻關系存續(xù)期間，任何一方都不可能保證自己沒有任何過錯，因各種各樣的過錯而喪失請求賠償權，那么婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償制度就只是一種形式而沒有任何實際意義。

　　7、承擔責任的主體為無過錯方的配偶

　　解釋第二十九條第一款規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即無過錯方不能起訴第三者要求其承擔損害賠償責任。

　　三、離婚損害賠償制度的不足

　　離婚損害賠償制度的確立一方面是對弱者的一種保護，另一方面也是對惡行的一種懲罰。然而，在司法實踐中，這種賠償制度卻面臨著立法上的種種空白而陷入非常尷尬的境地。

　　1、對混合過錯下是否適用損害賠償制度問題

　　婚姻法將有權提起損害賠償?shù)囊环较薅闊o過錯方，排除了混合過錯下適用損害賠償?shù)囊?guī)定，然而在實際生活中，婚姻關系包含了人身、財產、情感等多種內容，是一種復雜的社會關系，多數(shù)情況下是一方的過錯行為導致另一方過錯行為的發(fā)生。如在婚姻關系存續(xù)期間，一方可能因為另一方的家庭暴力、虐待而產生婚外戀，也可能因為一方婚外情或重婚而產生家庭暴，甚至可能互施家庭暴力。那么，在這種雙方具有混合過錯情況下是否適用離婚損害賠償制度呢?如李先生和妻子常因家庭生活瑣事發(fā)生矛盾，他氣憤之時多次毆打妻子(輕傷)，某日，妻子趁他熟睡之機，用刀在他的頭部猛砍了幾下造成李某重傷，妻子因犯故意殺人罪被判刑。李先生雖然經(jīng)全力搶救得以生還，但因此也欠了巨額外債。后李先生訴至法院要求離婚，同時根據(jù)修改后的《婚姻法》向妻子索賠經(jīng)濟損失10萬元。該案中，雙方都實施了屬于婚姻法司法解釋所確定的家庭暴力的行為，都存在重大過錯行為。似乎不適用婚姻法關于離婚損害賠償?shù)姆懂?。但具體到本案中，若不適用損害賠償制度明顯對李先生不公平，最后法院判決妻子賠償丈夫5萬元。筆者認為法院的判決是合法的?；橐龇ㄋ痉ń忉尩诙藯l規(guī)定：離婚損害賠償包括物質損害和精神損害。該案由于雙方互施家庭暴力，雙方對感情破裂而導致離婚都有過錯，故不適用精神損害賠償，但侯先生由于治療欠了不少外債，這種財產損害可以根據(jù)雙方過錯的大小，遵循過錯相抵原則，由過錯大的一方賠償過錯小的一方。[page]

　　2、難以舉證，缺乏可操作性

　　婚姻損害賠償制度的增加的確在很大程序上保護了無過錯一方的合法權益，但對于實踐中如何舉證問題，目前尚無具體的規(guī)定。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定：誰主張誰舉證，因此無過錯要使法院支持已方的訴求則必須承擔舉證的責任。但目前的問題是，婚姻法規(guī)定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉起證來都非常困難。當事人只能采取跟蹤、偷拍、偷錄等手段來調查取證，但這又極有可能侵犯到對方隱私權。合肥某女子為了取得丈夫包“二奶“的證據(jù)而捉奸，結果被“二奶”以侮辱罪告上法庭，法院判決該女子侮辱罪成立。從婚姻法修正以來，出現(xiàn)了大量的無過錯方由于不能充分舉證而最終得不到賠償?shù)陌咐?/font>