甲公司、乙公司和丙公司為共同投資設(shè)立丁公司，并簽訂《成立丁公司的合同書》，約定丁公司投資總額為人民幣1200萬元，三方的出資比例分別為8％、50％、42％，并約定甲公司與乙公司應(yīng)分別以現(xiàn)金100萬元、600萬元出資，丙公司以其所有的整幢生產(chǎn)樓房屋使用權(quán)作價500萬元出資。同日，三方又簽訂了丁公司的公司章程，約定公司注冊資本為人民幣700萬元； 甲公司、 乙公司和丙公司出資比例為50％、14％、36％。三方又接著簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定甲公司將36％股份轉(zhuǎn)讓給乙公司，將6％股份轉(zhuǎn)讓給丙公司，并約定將出資比例修改為甲公司8％、 乙公司50％、丙公司42％。1994年11月10日丁公司正式注冊成立，工商登記載明注冊資本為700萬元，甲公司、丙公司、乙公司的投資數(shù)額分別為 350萬元、252萬元、98萬元。至糾紛發(fā)生之時，該工商登記資料仍未變更。

2000年7月，乙公司將丁公司起訴至法院，認為丁公司注冊資金為700萬元，其僅占14％股份卻要出資600萬元顯屬不當，要求丁公司返還超出其應(yīng)繳資本的部分502萬元。法院審理后判令丁公司返還乙公司人民幣502萬元。執(zhí)行中，法院以甲公司抽逃注冊資金、丙公司出資未到位為由，裁定甲公司在350萬元內(nèi)、丙公司在252萬元內(nèi)對丁公司應(yīng)履行的502萬元債務(wù)負有清償責任。為此，丙公司向法院另行起訴乙公司，請求判令乙公司履行《成立丁公司的合同書》中約定的出資義務(wù)，將人民幣502萬元投入丁公司。本案的爭議焦點主要在于當股東出資合同書與公司章程不一致時，應(yīng)當怎樣確定出資依據(jù)。對此，主要有以下兩種觀點： 一種觀點認為，應(yīng)當以公司章程為準，乙公司已經(jīng)按照丁公司的公司章程履行了出資義務(wù)，也沒有其他需要出資的義務(wù)。且丁公司的股東沒有履行出資義務(wù)或者出現(xiàn)出資瑕疵問題，應(yīng)由丁公司行使訴權(quán)，丙公司并無訴權(quán)。因此法院應(yīng)當駁回丙公司的起訴。

另一種觀點認為，股東出資合同書系股東之間的出資協(xié)議，意思表示真實，故具有法律效力。因此，乙公司應(yīng)按照《成立丁公司的合同書》履行出資義務(wù)，再將人民幣502萬元投入丁公司。

[評析]

本案是因股東不履行對公司出資義務(wù)引發(fā)的股東派生訴訟，屬于新類型案件。本案主要涉及以下法律問題：

一、股東派生訴訟的受理與當事人的訴訟地位

如果乙公司發(fā)生出資不足問題，該請求權(quán)應(yīng)由誰行使?股東出資不足而造成侵害，被侵權(quán)人實際是丁公司。在這種情況下，通常應(yīng)由丁公司作為原告起訴乙公司請求其履行出資義務(wù)并承擔相應(yīng)的賠償責任。但本案中，丁公司未行使其訴權(quán)。丙公司作為丁公司的股東，若認為自己權(quán)益受損，從理論上有兩種途徑請求法律救濟：一是作為股東起訴丁公司董事會，請求糾正董事會的不作為，敦促其保護公司權(quán)益；二是在丁公司董事會不作為的情況下，以自己的名義直接起訴乙公司。第二種途徑涉及股東派生訴訟這一問題。目前，我國《民事訴訟法》和《公司法》沒有關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定。對出資責任的追究是《公司法》的強制性規(guī)定，無論公司本身還是公司股東都無權(quán)改變或放棄。不履行出資義務(wù)的行為不僅侵害了公司權(quán)益，同時也侵害了其他股東的權(quán)益。如果公司不予追究，應(yīng)允許股東代表公司提起訴訟。從保護當事人訴訟權(quán)利和合法權(quán)益出發(fā)，法院應(yīng)允許丙公司起訴乙公司要求其履行出資義務(wù)。二、追究股東出資義務(wù)的訴訟依據(jù)

公司股東的出資義務(wù)關(guān)系到公司資本的充實、主體人格的健全、債權(quán)人利益保護和交易安全等問題。在公司成立之前，違反公司設(shè)立合同、未繳納出資的行為構(gòu)成違約，已足額出資的股東可就其自身遭受的損失向未繳納出資的股東請求賠償。在公司成立后，股東對公司的權(quán)利、義務(wù)和責任，不再以設(shè)立合同為準，而應(yīng)以公司章程和《公司法》為準。因為公司設(shè)立合同調(diào)整的是股東之間的關(guān)系，效力僅限于簽約的股東。公司成立后，公司章程成為公司存在和活動的基本依據(jù)和公司行為的根本準則，此時設(shè)立合同應(yīng)即行終止，即便該合同存在未履行的條款。公司成立后股東違反出資義務(wù)的行為屬于公司法上的違法行為和損害公司利益的侵權(quán)行為。公司可按照公司法和公司章程的規(guī)定追究股東責任。因此，本案中，丙公司在丁公司成立后仍依據(jù)公民立合同追究乙公司的侵權(quán)責任無法律依據(jù)。

三、本案中合同書的內(nèi)容是否有效

《公司法》第24條規(guī)定：“以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?！北景干婕昂贤瑫屑s定用于出資的房屋“使用權(quán)”，不僅不屬于公司法規(guī)定的可作價出資的財產(chǎn)，而且其權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)缺乏可操作性，導(dǎo)致公司成立時無法進行驗資及辦理相關(guān)的工商變更登記。因此，以房屋“使用權(quán)”作為投資的約定應(yīng)屬無效。當然，部分條款無效不影響整個合同的效力，合同其他條款對各方股東仍具有約束力。

本案中，應(yīng)當按照丁公司的公司章程來確定股東的出資義務(wù)。值得注意的是，如果本案的《成立丁公司的合同書》也具有法律效力，那么，若與《公司章程》中有關(guān)股東出資條款發(fā)生矛盾該如何處理?解決這個問題的關(guān)鍵要看《成立丁公司的合同書》與丁公司的《公司章程》的法律效力高低問題?！豆痉ā返?5條規(guī)定： “股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存人準備設(shè)立的有限責任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應(yīng)當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任?！笨梢?，公司章程是股東出資的根本依據(jù)，如果發(fā)生矛盾應(yīng)以公司章程為準。本案中，股東應(yīng)按照丁公司的公司章程履行出資義務(wù)，由于乙公司已經(jīng)按照公司章程履行了出資義務(wù)，丙公司自然也無權(quán)要求乙公司再投入502萬元的出資。